imagem google

Fiesp levanta debate sobre o ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins

A pauta é a mais aguardada no julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) desta quinta-feira (29/4)

Milena Nogueira, Agência Indusnet Fiesp

Um dos mais aguardados julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF), sobre os efeitos da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574.706), conhecido como a ‘tese do século’, está agendado para a pauta desta quinta-feira (29/4). O caso trata de uma questão técnica tributária: a inclusão ou não de um determinado tributo na base de cálculo de outro.

No dia 29/4, o STF decidirá qual a extensão da decisão firmada em março de 2017 abordando dois pontos levantados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em Embargos de Declaração: a partir de quando a decisão produzirá efeitos, a chamada modulação; e qual ICMS deve ser excluído da base do PIS e da Cofins, o destacado na nota fiscal ou o recolhido.

Em função da importância do tema para a indústria, o empresariado e a sociedade em geral, o Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos (Conjur) da Fiesp convidou o professor titular do Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP),  Humberto Ávila,  para discutir o tema em reunião virtual ocorrida na segunda-feira (26/4). 

Como explica o professor, “A primeira questão diz respeito à União Federal, se deve devolver o ICMS destacado ou recolhido, que, por sua vez, sustenta que deve ser recolhido, especialmente por entender que, de um lado, teria havido omissão de decisão na definição desse elemento. Por outro, por haver suposta contradição, que somente o valor de ICMS efetivamente recolhido no final do mês ficaria no patrimônio do contribuinte, sendo o restante não objeto de permanência desse bem, e por isso não deveria ser excluído da base de cálculo”.

Porém, Ávila explica que existe aí uma falácia argumentativa: a Fazenda Nacional dá a entender que os contribuintes querem de volta o ICMS, mas, na verdade, eles estão discutindo o PIS/Cofins, que tem de ser devolvido pelo valor que foi pago sobre o total das operações. O valor da base de cálculo foi acrescido de um elemento que deveria ter sido excluído.

A distinção entre o destacado e o recolhido induz a que o destacado não seria recolhido, pois o recolhido seria só o ICMS quitado em dinheiro, como se o destacado não fosse para o Estado. Porém, o ICMS pode ser pago em dinheiro e em créditos, isto é, o débito existe e deve ser pago seja em dinheiro, seja em créditos. Então, conclui que é a PGFN que está querendo devolver menos do que arrecadou.

Para efeito de modulação, a PGFN sustenta que haveria uma jurisprudência consolidada a respeito da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sobre a receita, e que essa jurisprudência viria desde o tempo do Tribunal Federal de Recursos (TFR) e depois teria vindo por decisões preferidas pelo STF e que este órgão estaria promovendo aquilo que a Fazenda qualifica de “mudança jurisprudencial”, “virada jurisprudencial” e mudança de “décadas de jurisprudência”.

Ávila avalia que não houve virada jurisprudencial, pois o STF conheceu da matéria inauguralmente em 2006 e, desde então, só se pronunciou no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, culminando com a tese favorável aos contribuintes firmada em 2017. As súmulas nºs 68 e 94, do Superior Tribunal de Justiça, em sentido contrário, estão fundadas em precedentes originários da Constituição de 1967/1969, cujo texto não indicava a base de cálculo possível das contribuições sociais.

Desde 2017, situações de fato se consolidaram com trânsito em julgado, compensações efetuadas, créditos ativados no balanço dentro e fora do país, dado a existência de regras relacionadas à transparência das informações financeiras em nível internacional.

Para o professor, o que vai ser discutido no dia 29/4, no fundo, é se a Constituição tem força normativa ou não, e se os contribuintes podem confiar na autoridade das decisões proferidas pelo STF. De acordo com Ávila, existe um ponto de extrema gravidade envolvido: decidir se a inconstitucionalidade compensa ou não e se as regras da Constituição, quando violadas,  podem proporcionar enriquecimento para uma das partes litigantes.

Fica o questionamento: dá para confiar no Judiciário do Brasil e dá para investir no país? Ávila fecha destacando que confia no Poder Judiciário, em especial, no STF, e entende que o Supremo tem sofrido pressão há tempos, mas é visível a força que tem tido os interesses fazendários.

A Fiesp, juntamente com a Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais (Fiemg) e a Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (Firjan), endereçou Carta Aberta ao presidente do STF, manifestando profunda preocupação com a segurança jurídica no que se refere ao julgamento da matéria.

Imagem relacionada a matéria - Id: 1624030837

O tema foi tratado no Conjur da Fiesp pelo professor Humberto Ávila, da USP, em reunião virtual. Foto: Karim Kahn/Fiesp

Para assistir à videoconferência na íntegra, acesse este link.