Calcular indenização é desafio na reparação de danos por cartéis

Agência Indusnet Fiesp

Encontro com especialistas em direito concorrencial realizado em 4 de outubro na Fiesp teve como tema a reparação de danos causados por práticas de cartéis e sobre como isso repercute na vida empresarial, em função da Lei Antitruste.

“Uma empresa precisa da caracterização do ilícito feita pelo Cade, não que ele calcule a indenização”, o que não lhe cabe, disse no debate o superintendente-geral do órgão, Alexandre Cordeiro Macedo. “Ninguém sabe melhor o dano do que quem o sofreu.” Explicou que a reparação de danos no direito antitruste, da qual não cuida diretamente, faz parte do enforcement.

A respeito do Cade, lembrou que foi reforçado e que houve mudança na percepção social a seu respeito. Também a Lava Jato ajudou a entender os cartéis das construtoras. Mas, destacou, o que fazer no caso de cartéis? Quem se arrisca a entrar com ação de reparação de danos? Uma coisa que aconteceu foi o ganho de velocidade do Cade, que passou a encerrar casos em 3 anos.

Cordeiro fez a apresentação “Reparação de Danos Causados por Condutas Anticoncorrenciais”, na qual explicou o papel do Cade e a legislação. A Lei 12529/11, explicou, tem diversos artigos sobre reparação de danos. De seu artigo 37 destacou o valor da infração, nunca inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. Há diferença, ressaltou, entre vantagem auferida e dano. Há efeito dissuasório e retributivo na punição, disse.

No artigo 45 se cuida da dosimetria, na citação ao grau de lesão ou perigo de lesão e aos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado. Já o artigo 47 traz para dentro da lei a possibilidade de reparação de danos, pelo recebimento de indenização por perdas e danos sofridos. Há dispositivos relativos à confidencialidade de decisões do Cade.

O artigo 95 estabelece que a indenização se faz sem prejuízo das multas. Disse ser interessantíssima a discussão a respeito de TCC, acordos de leniência e ações por infrações à economia popular.

A resolução 21/2018 disciplina diversos artigos da 12.529. Começa dizendo que são públicos todos os processos. Uma exceção é o histórico da conduta; outra são as restrições listadas na 12.529. Há, ressaltou, tradeoff entre resultados no curto prazo no enforcement privado e fim no longo prazo do enforcement público e privado caso não se respeite a confidencialidade.

A resolução também fomenta a reparação dos danos concorrenciais.

A regra de ouro dos acordos de leniência é que o primeiro não pode ter condições piores que os outros, sob pena de acabar com o dispositivo – e daí acabar também com o enforcement privado.

“Se vocês querem a reparação de danos, protejam o sigilo da leniência. E protejam o sigilo dos Termos de Compromisso e Cessação [TCCs].”

Considera um sucesso o programa brasileiro de leniência, que segundo ele impressiona no exterior. Desde 2003 foram assinados 87 acordos, sendo 31 em 2017 (incluindo aditivos) devido à Lava Jato. E há 70 TCCs por ano.

Disse ser contra varas especializadas. “O que um juiz especializado vai fazer diferente do que o Cade fez?”, perguntou. Ou se confia no Cade ou não, disse. E há também discussões relativas ao mérito, porque cabe ao Executivo a formulação da política antitruste. O Judiciário não pode alterar o mérito de decisões, lembrou.

Importantíssimo no PLS 283/2016 o reforço à regra de ouro, com a instituição do single damage (quem não faz leniência nem TCC fica sujeito ao pagamento em dobro).

Não dá para o Brasil se isolar, afirmou. Temos que trabalhar com as melhores práticas das agências internacionais, disse a respeito da colaboração com outros países.

Ruy Coutinho, coordenador do Grupo de Estudos de Direito Concorrencial da Fiep/Ciesp, destacou da apresentação de Cordeiro a explicação sobre a regra de ouro e o posicionamento a respeito de varas especializadas. Antes, ao abrir o evento, Ruy Coutinho listou como entraves à reparação de danos a lentidão do Judiciário, o custo das ações e a própria dificuldade de obter provas e quantificar perdas e danos para a dosimetria da decisão. Celso Campilongo, também coordenador do Grupo de Estudos, fez parte da contextualização.

Clareza e previsibilidade são aspectos importantes para coibir práticas anticompetitivas e também garantir segurança jurídica, daí a importância de debater questões como a confidencialidade dos documentos no Cade e sua linha divisória para que terceiros possam exercer o seu direito.

Quando as empresas recebem condenação no Cade por cartel, são penalizadas com multas que variam de 15% a 17% do faturamento obtido pela empresa (referente ao ano anterior ao da instauração do processo), que seguem para um fundo próprio. Mas há o outro lado: as empresas que foram prejudicadas pela prática do cartel; esses prejuízos privados não são calculados e ressarcidos atualmente.

O encontro teve como objetivo também elucidar como se estipulam os danos causados a terceiros, pois cada vez mais as empresas buscam reparação e há uma tendência do crescimento deste tipo de ação, no Judiciário, e a devida condenação.

Mauro Grinberg, sócio de Grinberg, Cordovil Advogados, também fez apresentação no evento, intitulada Prescrição na ação de danos concorrenciais. Segurança jurídica e o exercício do direito, ressaltou, fundamentam a prescrição (quem não o exerce perde).

O prazo prescricional se inicia a partir do fato considerado infração, lembrou, mas há nisso a complicação do tempo que o Cade leva para julgar os casos. Outra forma é a partir da ciência do dano. E no PLS 283 é citada a ciência inequívoca do ilícito, o que considera violação do princípio da segurança jurídica. A solução no PLS, que não agrada Grinberg, mas é ótima para a segurança jurídica, é a publicação do julgamento final do processo administrativo pelo Cade.

Mesa de debates na Fiesp sobre reparação de danos causados por condutas anticoncorrenciais. Foto: Helcio Nagamine/Fiesp

Mesa de debates na Fiesp sobre reparação de danos causados por condutas anticoncorrenciais. Foto: Helcio Nagamine/Fiesp

Foco do antitruste deve ser a instabilidade dos cartéis, diz conselheiro do Cade

Alice Assunção, Agência Indusnet Fiesp

As autoridades antitruste não devem abrir mão de medidas que provoquem instabilidade aos cartéis de empresas, afirmou, nesta quinta-feira (14/08) o conselheiro do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Márcio de Oliveira Júnior. Ele apresentou, durante reunião do Grupo de Estudos de Direito Concorrencial da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), medidas que podem ser tomadas pelas autoridades para dificultar a estabilidade dos cartéis, empresas que se organizam para fixar preços e limitar a produção, evitando a livre concorrência.

“A conclusão para a autoridade antitruste é que medidas que aumentem a rivalidade interna são importantes para combater os cartéis”, disse Oliveira Júnior.

Júnior: “Medidas que aumentem a rivalidade interna são importantes para combater os cartéis”. Foto: Helcio Nagamine/Fiesp

Júnior: “Medidas que aumentem a rivalidade interna são importantes para combater os cartéis”. Foto: Helcio Nagamine/Fiesp


Segundo o conselheiro do Cade, intervenções no comércio como a redução de barreiras para a entrada de novos players no mercado e o surgimento de produtos substitutos podem alterar a estrutura de mercado de modo a dificultar os cartéis em sua busca por estabilidade.

“Para uma parte mais recente da literatura sobre cartéis, seria perfeitamente aceitável que a autoridade antitruste determinasse, por exemplo, a venda de ativos em casos de cartel”, explicou.

Ela também citou o instrumento de estrutura, conduta e desempenho, presente em uma literatura mais tradicional sobre cartéis, para a inibição do desempenho desses grupos de empresas. “Para combater os cartéis, segundo esse paradigma, seria necessário alterar a conduta das empresas impondo multas. Assim, ao perceber que determinadas condutas têm um custo, há um incentivo para que essas empresas que formam o cartel não adotem essas práticas”, esclareceu.

Oliveira Júnior lembrou ainda de uma terceira referência de combate à formação de cartéis, levando em consideração as estratégias das empresas formadoras desses grupos.

Quaisquer que sejam as medidas, estruturais ou comportamentais, o foco do processo deve ser a instabilidade interna do cartel, de modo que o grupo não abuse de uma posição dominante, defendeu o conselheiro.“Isso não afasta a necessidade de impor multas ou punir pessoas físicas que façam parte do cartel. Todas essas medidas são desincentivos para que carteis existam. Isso acaba gerando benefícios para a sociedade na forma de preços menores e de uma maior quantidade  de itens produzidos”, concluiu.