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‘Precisamos pensar na via arbitral, que pode desobstruir tribunais’, diz advogado português em encontro na Fiesp

Seminário de Arbitragem Tributária reuniu especialistas como Carlos Blanco de Morais nesta terça-feira (25/09), na sede da federação

Isabela Barros e Solange Sólon Borges, Agência Indusnet Fiesp

Tempo de debater novas possibilidades. Com esse objetivo, foi realizado, nesta terça-feira (25/09), na sede da Fiesp, em São Paulo, o Seminário de Arbitragem Tributária. O evento reuniu especialistas do Brasil e do exterior, sendo organizado pelo Conselho Superior de Assuntos Jurídicos (Conjur) e pelo Departamento Jurídico (Dejur) da federação.

Após das as boas-vindas aos presentes, o vice-presidente do Conjur e diretor titular do Dejur, Helcio Honda, destacou que a segurança jurídica também está ligada ao fim da morosidade na solução de conflitos, principalmente na área tributária. “A solução de arbitragem seria um grande avanço no contexto da segurança jurídica”, disse. “São ideias para avançar num novo marco regulatório brasileiro”.

Presidente do Conjur e da Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem do Ciesp e da Fiesp, Sydney Sanches lembrou que o tema do seminário surgiu como uma novidade no Brasil. “Com a reforma trabalhista, vai-se trabalhar também com arbitragem trabalhista”, disse. “Trouxemos os melhores especialistas de Portugal para esse encontro”, explicou. “Assim teremos uma análise comparada da experiência de outras nações”.

Em Portugal

O primeiro painel do encontro destacou os “Fundamentos da Admissibilidade da Arbitragem Tributária em Portugal e no Brasil”. E foi conduzido pelo professor titular da Universidade de Lisboa, ex- advogado Geral de Portugal e árbitro do Centro de Arbitragem Administrativa de Portugal, Carlos Blanco de Morais.

Segundo Morais, que se declara um “constitucionalista”, o decreto 10 de 2011 levou à criação da arbitragem tributária em seu país. “Em 2017, tínhamos 47.839 processos acumulados para julgamento”, disse. “E a criação dos chamados juízes extraordinários não foi a resposta mais apropriada para ajudar a resolver isso”.

Conforme o professor, foi a arbitragem tributária quem “tirou dos tribunais portugueses 20% dos processos”. “Não há soluções milagrosas para recuperar dívidas ao fisco, não será a arbitragem um elixir mágico, mas a medida faz parte da solução”, explicou.

Assim, está em curso “um novo regime de migração dos processos para a arbitragem”. “O governo assumiu a atitude mais correta”, disse.

No Brasil, segundo ele, é preciso pensar em novos modelos de cobrança para obter retorno e ter menos litígio. “A arbitragem tributária deveria constar da Constituição”.

Morais ponderou que, no entendimento de alguns juristas, a arbitragem poderia ferir o conceito da isonomia. “Sobre esse ponto, poderiam ser usados argumentos como uma margem para fixar meios de distinção para os casos em que pode ser usada a arbitragem”, explicou. “A isonomia é um argumento importante, mas depende dos critérios fixados, como o valor das causas em 10 milhões de euros em Portugal e a possibilidade de recurso”, afirmou. “O foco deve estar na defesa do interesse público”, disse. “Precisamos pensar na via arbitral, que pode desobstruir tribunais”.

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Morais, à direita: 20% menos processos na justiça de Portugal por conta da arbitragem. Foto: Helcio Nagamine/Fiesp

O segundo painel, A Arbitragem Tributária em Portugal: da implementação aos dias atuais, teve a participação de Nuno Villa-Lobos, licenciado da Faculdade de Direito de Lisboa e Presidente do CAAD. Em Portugal, os tribunais arbitrais são órgãos públicos e estão previstos na Constituição.

Helcio Honda, vice-presidente do Conjur e diretor titular do Dejur, frisou que é preciso reunir informações a fim de apresentar um novo anteprojeto mais saudável para o Brasil em termos de mediação e arbitragem.

Na sequência, o foco foi a análise comparada da experiência internacional em arbitragem tributária, com especial destaque para a Espanha, Itália e Reino Unido. O expositor foi Vasco Branco Guimarães, professor de direito tributário, advogado tributarista e consultor internacional. Segundo ele, é o contribuinte que faz o cálculo do imposto; a administração só verifica se está em conformidade. Ou seja, “o paradigma mudou. Falar em indisponibilidade de crédito tributário, há algo aqui quando é o contribuinte que faz o cálculo, pois uma coisa não cabe com a outra”, questionou”.

Na Itália, se não houver a possibilidade de adesão do contribuinte e de resolver o conflito, haverá repetição sistêmica. Desde 1997, ocorreram mudanças, e a lei é basicamente processual, então sempre que há conflito o contribuinte pode ser notificado e convidado a dar o seu contributo e é fechado este conflito com um acordo, explicou o expositor.

Já os espanhóis estão mais à frente e fazem atas de comum “acuerdo”, que está na legislação tributária, prevendo a possibilidade de fechar o conflito, ou seja, efetivamente se faz a parte processual e substancial. São resolvidos em conjunto, um pacote fechado com sua adesão. Para a Espanha, 95% dos conflitos tributários têm origem na utilização de conceitos jurídicos indeterminados; quando é necessária a apreciação dos fatos para a correta aplicação da norma e, terceiro, quando é preciso realizar estimativas, valorizações dos fatos ou dados, a quantificação na perspectiva da aplicação tributária. “É preciso acabar com o ‘dogma’ da indisponibilidade. O dogma sem substância é inimigo do crescimento humano”, sentenciou. São Paulo muda o regulamento a cada 48h, sem a devida publicidade do regulamento de fiscalização para pegar o fraudador e, se isto tem alguma semelhança com o Estado de Direito, me expliquem, por favor, que quero aprender esta lógica, criticou Guimarães.

Na avaliação dele, o Reino Unido é mais pragmático e faz uso da mediação. Aposta-se na massificação da informação a fim de garantir voluntariamente o grau de cumprimento acima dos 90% da arrecadação tributária devida. Este é o objetivo. O dinheiro tem que entrar, fluir, reduzindo-se a margem de conflito. Por meio da mediação e de um processo dinâmico, se há uma pequena questão com o contribuinte, se redige um documento e se encerrar a disputa. Se é uma questão pequena, resultante de divergência de interpretação e sem grande significado, ‘fica para o contribuinte. Não estão nem aí’. Mas, se é uma questão de princípio para a Fazenda, custe o que custar isto será discutido no Judiciário; vai ser debatido até a última instância e não haverá concessão. É questão de sistema, conforme explicou o integrante do seminário.

Quanto ao Brasil, Guimarães criticou o engessamento do sistema tributário, que é contra tudo o que há no direito comparado. “A vítima é a administração tributária e deveria ser repensado pela doutrina brasileira”, disse. Ele sugere que a riqueza produzida no Brasil tenha output para a economia brasileira, resultando em maior ganho para o empresariado, boa gestão da administração, satisfação do consumidor governado, uma solução linearmente simples.

Na sequência, o tema foi indisponibilidade do crédito tributário e a utilização da mediação e arbitragem, com Marco Aurélio Greco, advogado e integrante do Conjur. “O Brasil foi influenciado pelos legisladores dos Estados Unidos”, explicou. O modelo norte-americano busca resultado, flexibilidade etc. E o direito administrativo brasileiro é influenciado pelo constitucionalismo do continente europeu. Ou seja, delega-se para o contribuinte, mas se desconfia. “E funcionou? Há um trilhão de dívida ativa; 800 bilhões de autos de infração transitando no Carf. Este tudo ou nada pode ser ruim para o contribuinte e para o Fisco também”, questionou. A cobrança é muito grande, e se derruba tudo, quando poderia ser procedido pelo menos em parte o que é devido, segundo o expositor que lembrou que a segunda questão é sociológica: não se confia, seja povo, sejam as instituições, uma em relação a outra, há uma desconfiança generalizada. E qualquer mudança também, pois nos lança num futuro desconhecido.

O último painel, Panorama sobre a Arbitragem Tributária no Brasil, contou com Andréa Mascitto, advogada e vice-presidente jurídica adjunta da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC). E a visão da PGFN sobre os métodos alternativos de resolução de conflitos tributários com Phelippe Toledo Pires de Oliveira, procurador-chefe da Defesa na 3ª Região, mestre e doutor em direito pela USP. Os painéis contam com a participação de especialistas para os debates.

Oliveira lembrou que, entre as competências da PGFN estão a representação judicial da União em matéria tributária; a cobrança administrativa e judicial da DAU-Dívida Ativa da União; e a consultoria jurídica no âmbito do Ministério Público. Em termos de contencioso tributário federal, no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), há 144 conselheiros; R$ 614 bilhões (2007) em discussão; 119 mil processos, sendo que 800 processos representam 70% do valor discutido; e, ainda, 14 mil julgados.

Para ele, o modelo de cobrança e discussão judicial estão saturados, e a sistemática de precedentes foi importante, mas não o suficiente. Ele sinalizou que alternativas são necessárias, meios alternativos de solução de controvérsias e a transação e a arbitragem tributária podem ser alternativas viáveis e vão neste sentido como instrumentos utilizados em outros países. A transação tributária é instrumento utilizado na França, na Itália e nos Estados Unidos; está em consonância com nova tendência do direito tributário contemporâneo e permite a participação efetiva do contribuinte/jurisdicionado.

Como reflexão, Oliveira, da PGFN, frisou a necessidade de lei complementar e a necessidade de fazer constar que o início do procedimento arbitral dá ensejo à suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

No Brasil, o passivo tributário das empresas soma aproximadamente R$ 3 trilhões, entre créditos tributários inscritos e não inscritos em dívida ativa, da União Federal, dos Estados e dos municípios. Os créditos em dívida ativa da União respondem por mais de 50% desse montante, e a taxa de recuperação, em 2016, foi de 0,8% apenas. Esse passivo tributário corresponde a quase metade do PIB brasileiro, que foi de R$ 6,3 trilhões em 2017.